INTERPRETACIÓN Y POLÍTICA EN KELSEN
INTERPRETATION AND POLITICS AT KELSEN
INTERPRETAÇÃO E POLÍTICA EM KELSEN
Dr. Gastón Alexander Velásquez Villamar (Universidad Andina Simón Bolivar, Ecuador)1
Fecha de recepción: 26 de mayo de 2022
Fecha de aceptación: 16 de agosto de 2022
Creative Commons
4.0
Cómo citar: Velásquez Villamar, G. A. (2022). Interpretación y política en
Kelsen. Revista Pares - Ciencias
Sociales, 2(2), 197-216.
ARK CAICYT: http://id.caicyt.gov.ar/ark:/s27188582/ka50r1jaj
Resumen
Este
artículo tiene por objetivo establecer las principales características del
fenómeno de la interpretación jurídica descrita
por Hans Kelsen,
según el capítulo
de “La interpretación” en
la Teoría Pura del Derecho, segunda
edición de 1960 traducida del alemán por Roberto J. Vernengo, para ello se
revisará la diacronía de su concepto desde la primera edición de su obra en
1938, así como se considerarán sus elementos relevantes definidos en la segunda
edición. La propuesta de este artículo de investigación consiste en aplicar la
teoría interpretativa de Kelsen como
episteme para identificar la aplicación de
la ideología política
1 Es abogado, doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
magíster en Derecho
Económico, actualmente cursa el doctorado en ciencias jurídicas
de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos
Aires, ha ejercido varias funciones al frente de áreas legales o como autoridad
administrativa en organismos públicos; consultor
para entidades nacionales e internacionales. Docente invitado en posgrados
de derecho de la Universidad
Andina Simón Bolívar.
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0723-1904 E-mail: gavv@lexvademecum.com
en
el marco de la interpretación jurídica. Las metodologías empleadas son tres: la
investigación jurídica dogmática al exponer el aporte kelseniano en un sentido
doctrinario, la investigación
teórica al considerar a las abstracciones lógicas que exige la descripción del
fenómeno interpretativo en la Teoría Pura del Derecho y la
investigación documental, al acudir
a documentos debidamente reconocidos y el modo de proceder a su análisis
crítico.
Palabras claves: interpretación, Kelsen,
indeterminación, política, episteme.
Abstract
This article aims to establish the
main characteristics of the legal phenomenon of interpretation described by Hans Kelsen,
according to the chapter of "Interpretation" in the
Pure Theory of Law, the second
edition of 1960 translated from German by Roberto J. Vernengo. To this end, the
diachrony of his concept will be reviewed from the first edition of his 1938’s work, and it will be analyzed by their relevant
elements proposed in the second edition. The proposal of this
research article, is to apply Kelsen’s interpretive theory as an episteme, to
identify the political ideology application’s of the judiciary when they’re
motivating and reasoning their judgments. There are three methodologies used:
Dogmatic legal research when it’s exposing
the Kelsen’s contribution in its doctrinal sense. Theoretical
research when it’s considering the logical abstractions, required by the
interpretive phenomenon description’s in The
Pure Theory of Law. And Documentary research, by going to duly recognized
documents and how to proceed with their critical analysis.
Keywords: interpretation, Kelsen,
indeterminacy, politics, episteme.
Resumo
Este artigo
visa estabelecer as principais características do fenômeno da interpretação jurídica descrito por Hans Kelsen,
segundo o capítulo sobre "Interpretación" na Teoria Pura del Derecho, segunda edição
de 1960 traduzida do alemão por Roberto J. Vernengo. Será revisada
a evolução do conceito desde a primeira edição em 1938 e serão analisados o
elementos relevantes propostos na segunda edição.
A proposta deste artigo de pesquisa é aplicar a teoria
interpretativa de Kelsen como episteme para identificar a aplicação da
ideologia política do judiciário ao motivar e fundamentar suas sentenças. São
três as metodologias utilizadas: pesquisa jurídica dogmática para expor a
contribuição de Kelsen no sentido doutrinário, pesquisa teórica para considerar
as abstrações lógicas que exigem a descrição do fenômeno interpretativo na Teoria Pura do Dereito e
pesquisa documental, para identificar os documentos
devidamente reconhecidos e como proceder com sua análise crítica.
Palavras chaves:
interpretação, Kelsen, indeterminação, política, episteme.
Introducción
He intentado en este trabajo evaluar la teoría kelseniana
desde la perspectiva de la explicación sencilla del fenómeno de la
interpretación jurídica, en especial en lo referente a cómo puede identificar
las filtraciones ideológico-políticas que subvierten los modos de aplicación de
las normas jurídicas. Espero no ofender en mi explicación, orientada al novel
lector del jurista austriaco, al lector experto en el kelsenismo.
Me he preocupado de explicar los elementos indispensables
de la fenomenología advertida por Kelsen
sobre la interpretación, a fin de alcanzar cierta comprensión, que entre
la norma y su aplicación solo media la interpretación
jurídica y en tanto no la esclarezcamos seguiremos ahondando en el
abismo del que nos prevenía Wittgenstein, por el cual “[e]ntre la orden y la ejecución hay un abismo.
Éste tiene que ser superado
mediante la comprensión” (Wittgenstein, 2003: 309).
No es que no existieran intentos de llegar a una teoría
única de la interpretación jurídica, Cárdenas (2004) citando a Tarello
ponderaba el esfuerzo de autores como Thomasius, Pufendorf y Leibniz que
enfatizaron la necesidad de unificar los criterios de interpretación jurídica,
idea que influiría en el proceso codificador iniciado con la promulgación del
Código Napoleónico en 1804, en dicho código y los sucesivos incluirán normas de interpretación, tanto
de la ley como de los contratos, como se puede constatar en la actualidad en el título
preliminar del Código
Civil ecuatoriano y el libro IV título
XIII sobre la interpretación
de los contratos, respectivamente.
Para este artículo se revisará los trabajos de Kelsen
publicados en la Teoría Pura del Derecho, en adelante TPD, no obstante, teniendo como antecedente su trabajo de 1931 ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?, en donde indicó que “[t]odo
conflicto jurídico es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un
conflicto de poder; toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia
política, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto político o de
intereses o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica” (Kelsen,
2019: 317).
En 1931 Kelsen pensaba que “un conflicto
es «no arbitrable» o político,
no porque en su
naturaleza no sea un conflicto
jurídico y consecuentemente
no pueda ser resuelto por un Tribunal, sino porque una de las
partes, o ambas, no quiere, por algún motivo, que sea resuelto por una instancia
objetiva” (Kelsen, 2019: 317), en este orden de ideas, cómo entender su
esfuerzo posterior de 1938 materializado en la TDP en el cual abiertamente
procura expulsar las ideologías políticas
especialmente en el proceso de interpretación
jurídica,
si en sus palabras toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política.
Este artículo propondrá una respuesta a la duda planteada y
en el proceso de descripción de la teoría de la interpretación jurídica kelseniana, se revisarán los elementos de su episteme, esto es un saber construido metodológica y racionalmente en orden a identificar
los fundamentos del proceso de la interpretación jurídica, de lo cual
resultarán dos observaciones de cómo su teoría de interpretación puede
aplicarse para detectar la mixtificación de la ideología jurídica por la
ideología política.
La interpretación en la TPD La política
Si se lee la TPD en su versión de 1934 traducida del
francés por el profesor Moisés Nilve, en el prólogo a la edición
alemana Kelsen advierte
que “[h]ace casi un cuarto de siglo que emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda
ideología política” (Kelsen, 1965: 9), más adelante al justificar el principio
de separación de la ciencia jurídica
y de la política, parte
del reconocimiento y diferenciación del dominio de la política
y del dominio del derecho,
lo que no significa desconocer las relaciones entre estos
dos dominios, lo que propuso
en su teoría es reformular las relaciones entre
estos dos dominios.
En la traducción de Nilve, en el primer
capítulo y subtítulo, a solo pocas páginas de su
declaración de partida, añade “[a]l calificarse como teoría “pura” indica que
entiende constituir una ciencia
que tenga por único objeto
al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición”
(Kelsen, 1965: 15), el propósito que perseguía era aclarar epistemológicamente
el objeto del saber jurídico, para ello, como comenta Correas “[s]u objetivo de
fundar una ciencia pura del derecho no es justificar todo poder, como se ha
dicho, sino lo contrario: despojar de toda justificación “científica” a
cualquier poder” (Correas, 1994: 71).
Citamos el comentario de Correas, puesto que hace
sentido con la observación del propio Kelsen en su opúsculo ¿Quién debe ser el defensor de la
Constitución?, en el cual advertía que la política
siempre busca el modo de unirse a la ciencia
“a partir de los mejores motivos
éticos, porque se supone
que obra así en interés
de una causa considerada buena” (2019: 376), así como una premonición de lo que ocurre en
nuestros días, Kelsen observaba en 1931 que la “confusión entre Ciencia y Política, hoy tan apreciada, es el típico
método de las modernas formas ideológicas”
(2019: 376).
Ciertamente no es el propósito de este breve artículo
agotar el tratamiento epistemológico que Kelsen
atribuyó al dominio
de la política en el dominio del derecho, pero, por
otra parte, si se busca sostener que el método
interpretativo kelseniano permite
descubrir la filtración ideológico-política, entonces debemos partir de
su estatuto de reconocimiento como tal, para lo cual, por los fines de este
trabajo, recurriremos a su TPD.
En la TPD de 1960 está repetida
la palabra política
aproximadamente un poco más de un
medio centenar de veces, la caracterización más usada para identificar la política parte de
que esta dice relación al tema axiológico y a “la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba
ser hecho” (Kelsen, 2013: 15), según nuestro
autor este es el caso de la política jurídica. Con esto en mente, procede en su obra a establecer una serie de
acepciones al estatuto de identificación de la ideología política o política a
secas.
Entre las principales acepciones al término política está
la función ideológica de la norma jurídica, en este caso la norma no expresa
un enunciado condicional sino “una teoría religiosa o política, como por ejemplo,
la proposición de que el derecho se origina en dios, o que la ley es justa, o que satisface el
interés de todo el pueblo” (Kelsen, 2013: 65).
La segunda acepción encontrada refiere a las opiniones
políticas y convicciones religiosas cuando se presentan en el campo del derecho
como valores axiológicos o justificaciones de tipo ético-política, las cuales
pueden quizás explicitar las razones de una Constitución o de la ley, pero
resultan insuficientes para fundar la validez de un sistema jurídico, así como
también de reconocimiento y adscripción de una norma a dicho sistema jurídico,
para cuyo caso Kelsen propone la norma fundante como “una función teórica de
conocimiento” (Kelsen, 2013: 229).
Entre las variantes de esta última acepción, se verifica en
el curso de la obra los casos en que
la política es considerada fuente de obligaciones, generalmente en
contraposición a las obligaciones jurídicas (Kelsen, 2013: 306), o cuando
se refiere a las valoraciones subjetivas de la judicatura, que apelando a su moral-política individual o grupal,
al resolver o interpretar
una laguna del derecho, somete el caso no al ordenamiento jurídico, sino a su
personal apreciación política (Kelsen, 2013: 256).
Kelsen en el curso de su obra expone una multitud de casos sobre esta confusión
entre política y derecho,
como las razones
ideológicas o político
partidistas que marcan
el dualismo entre el derecho
público y privado o el dualismo entre Estado y derecho, el concepto de
representación política, las doctrinas referentes al gobierno y sus fines
traducidas como política jurídica en la definición ya acotada y, como parte del
proceso de construcción del poder político mediante
la ficción de univocidad de las normas
o exacerbando las
indeterminaciones
en la producción de normas jurídicas, que indefectiblemente afectan su
aplicación y la seguridad jurídica.
Pero, no es un fin de este trabajo establecer el estatuto
definitivo de reconocimiento del concepto de política en la teoría kelseniana
del derecho, por ahora, a modo provisional, se
identifica lo no-jurídico, el no-derecho en cualquier elemento
axiológico o argumentativo en el proceso
interpretativo que busque justificarse en los aspectos teleológicos o político
partidistas distintos a los expresamente previstos en una norma jurídica
reconocida como tal por el sistema de fuentes de derecho,
los cuales se pueden manifestar en uno de los modos identificados líneas
arriba.
La interpretación
En la segunda edición de 1960 de la TPD, traducida del
original en alemán por Vernengo, según nuestro autor: “[l]a interpretación es
un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho,
en su tránsito de una grada superior a una inferior” (Kelsen, 2013: 349). La
idea central de esta definición estriba en que la interpretación resuelve la incógnita
de aplicar una norma jurídica general y abstracta conforme las singularidades
del hecho concreto.
En la traducción de Nilve a la versión con cambios hechos
por el propio Kelsen, a la versión publicada en 1934, mantiene coherencia con
la segunda edición de 1960 del TPD, estableciendo la razón de ser de la
interpretación como la “operación del espíritu que acompaña al proceso de
creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior” (2009: 129),
es interesante observar el énfasis en la
definición que la interpretación
implica la creación de derecho
y que como proceso espiritual está o debería
estar sometido a la determinación parcial de la norma
inferior por la norma jerárquica superior.
Respecto al objeto en esta versión se advierte que “toda
norma debe ser interpretada para su aplicación, o sea, en la medida en que el
proceso de creación y de aplicación del derecho desciende un grado en la
jerarquía del orden jurídico” (Kelsen, 2009: 129), este objeto se refiere a
cualquiera de las dos clases
de interpretación previstas por
nuestro autor, una la que realiza el órgano competente y otra la que hace su
destinatario como también la ciencia del derecho, en ambos casos la operación
mental parte de la exploración de significados
derivados de la norma conforme
los hechos del caso, lo que cambia
obviamente en cada clase son los fines que persigue la interpretación,
en el primero su creación o aplicación, y en el segundo, casi siempre, capturar
o persuadir la opinión del juzgador.
En la versión original de 1934 en alemán en el
capítulo “Die Interpretation” nuestro autor
entra directamente con el tema de los llamados métodos
de interpretación donde parte
de la observación por la cual “Die Frage,
welche der im Rahmen einer Norm gegebenen
Möglich-keiten die »richtige« ist, ist – voraussetzungsgemäß – überhaupt
keine Frage der auf das positive Recht gerichteten Erkenntnis, ist kein
rechtstheoretisches, sondern ein rechtspolitisches Problem”, [La cuestión
de cuál de las posibilidades dadas
en el marco de una norma es la "correcta" no es -de
acuerdo con los presupuestos- en modo alguno una cuestión de conocimiento
dirigida hacia el derecho positivo, no es una cuestión teórico-jurídica sino un
problema jurídico-político] (Kelsen, 2008: 108).
En todo caso guarda sindéresis con la definición de
interpretación de la versión de 1960 cuando ya en 1934 introduce la idea de que
el propósito de la interpretación es la consecución de la norma individual en el proceso
de aplicación de la ley, razón por la cual la
interpretación es un acto de voluntad, “Eben
darum ist die Gewinnung der individuellen Norm im Verfahren der
Gesetzesvollziehung, sofern dabei der Rahmen der generellen Norm erfüllt wird,
Willensfunktion”, [Precisamente por ello, la obtención de la norma individual en el proceso
de aplicación de la ley, en la medida en que se cumpla el marco de la norma general,
es función de la voluntad]
(Kelsen, 2008: 108).
Frente a un ordenamiento jurídico
positivo que disciplina relaciones sociales y por ello queda reducido al uso de simbologías y abstracciones, la interpretación es el tránsito
perenne en búsqueda de la norma individual, referida
tanto a la norma general
y abstracta como a los hechos del caso. Búsqueda que bien
puede comprender la interpretación del órgano competente de creación o
aplicación de la norma y la interpretación de los individuos destinatarios de ésta. La primera sometida
a indeterminaciones que revisaremos más adelante
y la segunda concretada en la “pura determinación cognoscitiva del sentido de
las normas jurídicas” (Kelsen, 2013: 355).
Es de señalar que el subtítulo “Die Illusion der Rechtssicherheit” sobre la ilusión de la seguridad jurídica, desaparece en la segunda edición de 1960 y su sentido
es reconducido en el subtítulo “La interpretación en la
ciencia del derecho”, cuando indica que “[l]a interpretación científico
jurídica tiene que evitar con el mayor
cuidado la ficción de que una norma jurídica siempre
admite sólo un sentido, el sentido “correcto”. Se trata de una ficción de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener el ideal de la seguridad jurídica” (Kelsen, 2013: 356).
No obstante, el autor austriaco también advertía un
fenómeno común por estos días en que el constituyente y el constitucionalismo cada vez más recurren a exacerbar la
indeterminación
intencional del enunciado preceptivo constitucional, intensificando su
generalidad como indeterminación o apelando a supuestos principios de derecho en el texto constitucional confundiéndolos o pretendiendo confundirlos con lo que en realidad
se tratan de normas
político-programáticas, en definitiva ampliando el espacio de libre
discrecionalidad en el elemento decisional del fallo, especialmente en materia constitucional, como lo observó Kelsen en
su trabajo de 1931 ¿Quién debe ser el
defensor de la Constitución?
Enunciados preceptivos constitucionales y legales redactados en términos generales
o carentes de una adecuada estructura condicional, con defecto o
ausencia de prótasis y apódosis, llevan a Kelsen a considerar que la seguridad
jurídica no se resuelve en el ejercicio hermenéutico, sino en la creación
de la norma jurídica. Para nuestro autor la interpretación científica explora
los sentidos de las normas, incluyendo aquellos resultados del déficit técnico
del legislador y la judicatura al momento de producir las normas jurídicas.
Nuestro autor creía
en la TPD, que la interpretación científica debía tener por resultado
la orientación a los órganos productores de normas de aquellos sentidos
indeseados de las normas jurídicas generales o redactadas apelando
a una serie de indeterminaciones o carentes de elementos
típicos y normas
de control en su aplicación, esto es la interpretación científica debe advertir el modo de
formular las normas en su sentido más unívoco posible, “de tal suerte que la
multiplicidad de sentidos inevitable se restrinja a un mínimo, intentándose así
el grado posible mayor de seguridad jurídica” (Kelsen, 2013: 356).
Una definición pragmática de partida
Para Kelsen la interpretación es un procedimiento
espiritual ordenado por una lógica deductiva
dentro del “proceso
de aplicación del derecho en su tránsito
de una grada superior a una
grada inferior” (2013: 349), en esta cita cabe hacer una observación de
partida, la interpretación kelseniana es la constante determinación del
contenido normativo general al caso de aplicación particular o lo que es lo
mismo, la búsqueda de la norma individual.
El razonamiento de Platón en Epinomis (1925) establece que “Nor
surely can it be divination or interpretation as a whole; for these only know
what is said, but have not learnt whether it be true”, así el intérprete
sólo sabe lo que se dice, pero no ha aprendido a discernir si es verdad lo que se dice; en cambio,
para Kelsen quien haga las veces de intérprete al observar las condiciones sistémicas que presupone el ordenamiento jurídico
en la teoría kelseniana, según los hechos probados del caso, tiene un
margen de discernimiento de la veracidad normativa de los elementos que confluyen en la actividad interpretativa y por tanto es capaz de controlar
los resultados de su interpretación.
En mi interpretación de Kelsen, su intérprete jurídico
ideal no sólo sabe lo que dice, sino que cuando lo dice puede establecer un
cierto margen de certidumbre en el alcance de su resultado interpretativo
escogido en relación correlativa con las normas reconocidas por el sistema
jurídico, por lo tanto puede contrastar el grado de precisión de su
interpretación acudiendo a un conjunto de información previa, externa,
organizada temática y jerárquicamente la cual es reconocida socialmente como
ordenamiento jurídico.
Esta idea de acudir a un parámetro externo en la interpretación jurídica, aparece en los tipos de interpretación reconocidos
por Kelsen, en el primer caso se refiere al órgano competente de creación o aplicación de la norma, así encontramos cuando la interpretación responde a la pregunta, “qué contenido
hay que dar a la norma individual” (Kelsen, 2013: 349): (a) en la aplicación de la ley al hecho
concreto a una sentencia o a un acto administrativo;
(b) en la aplicación de la Constitución en el proceso legislativo para expedir una ley, normas de emergencia y su contenido; (c) en la aplicación del derecho internacional, a las actuaciones de un gobierno u organismo
internacional para que surtan los efectos esperados en la comunidad
internacional.
Respecto a la naturaleza del intérprete, encontramos que
hay dos grandes tipos de interpretación en la teoría kelseniana, la que realiza
el órgano competente en aplicar la norma,
y la que realizan todos los demás que estén fuera de esta caracterización,
entre las que se incluye la que realiza la ciencia jurídica cuando describe el
derecho positivo.
Como señala Schmill, un mérito de la teoría kelseniana “es
precisamente el hecho de que proporciona un punto de vista unitario
y sistemático para la comprensión del Derecho” (2010: 35), la definición
del pensador positivista es pragmática al ofrecer una solución práctica
a cualquier tipo de interpretación jurídica como el tránsito de una grada superior a una grada inferior, pero entendiéndolo sobre la base de su teoría del derecho,
esto es, como un
reflejo de las condiciones sistémicas que hacen al derecho lo que es un sistema
de normas.
Sobre la indeterminación
Kelsen reconoce que, aunque
las normas de grada superior determinan a la norma de grada inferior,
esta determinación generalmente recae en la formación, ejecución y contenido de la norma inferior, no obstante nunca
es completa, siempre
hay un mayor o menor espacio
de juego para la libre discrecionalidad, por tanto, todo acto de producción de
normas o de ejecución de normas sólo puede estar parcialmente determinado por
el derecho, en otras palabras, todo acto de derecho está parcialmente
indeterminado.
Esto también puede ser leído
como el resultado de la complejidad sistémica creciente del ordenamiento
jurídico como institucional, en cualquier caso, es difícil que la ley prevea
pormenorizadamente cada circunstancia impuesta por la realidad material:
Selbst ein noch so ins einzelne
gehender Befehl muß dem ihn Vollziehenden eine Fülle von Bestimmungen
überlassen. Trifft das Organ A die Anordnung, daß das Organ B den Untertan C
verhaften solle, so muß das Organ B nach eigenem Ermessen entscheiden, wann und
wo und wie es den Haftbefehl verwirklichen will, Entscheidungen, die von äußeren Umständen
abhängen, die das anordnende Organ nicht vorausgesehen hat und zum großen Teil auch nicht voraussehen kann. [Incluso una orden, por detallada que sea, debe dejar una plétora de
determinaciones al ejecutor. Si el órgano A ordena que el órgano B detenga al
sujeto C, el órgano B debe decidir a su discreción cuándo, dónde y cómo quiere
ejecutar la orden de detención, decisiones que dependen de circunstancias
externas que la institución ordenadora no previó y, en gran medida, no puede
prever]. (Kelsen, 2008: 101)
La indeterminación bien puede ser causada intencionalmente,
como también podría ser no intencional. Una indeterminación intencional la
define Kelsen (2013: 350) como aquella en que el órgano de creación de la ley
al producir la norma general, dispone la expedición de normas jerárquicamente
inferiores para su aplicación que progresivamente delimiten su alcance, hasta
llegar a la norma individual que será expedida por órganos que respondan a un modo de división
del trabajo y en los que, además,
en ciertos casos,
se cuente con la valoración
del órgano ejecutor para completar el cuadro legal, tal como ocurre en el caso
del ejercicio de las facultades discrecionales.
Una indeterminación no intencional, es establecida por
Kelsen (2013: 350) según se produzca por causa
del lenguaje en que está redactada la norma positiva, es factible observar que las palabras o signos lingüísticos presentan el atributo
de la polisemia, incluso las palabras
pueden cambiar de significado por el contexto, orden o secuencia en que se
presenten, en consecuencia, en el modelo kelseniano el sentido prescriptivo de las normas
positivas nunca podrá ser unívoco en la medida
que se soporta en un lenguaje natural,
como el idioma
español por ejemplo, condición que nos recuerda a Wittgenstein:
Cuando
damos una orden, puede parecer que lo que la orden desea en último término,
tiene que permanecer inexpresado, pues siempre queda un abismo entre la
orden y su ejecución. Deseo, por ejemplo, que alguien haga un determinado
movimiento,
que levante el brazo. Para que quede perfectamente claro, le muestro el
movimiento requerido. Esta figura parece unívoca; pero ya no ante la pregunta: ¿cómo sabe él que tiene que hacer ese movimiento? - ¿Cómo sabe él cuál es la manera
en que debe usar los signos, cualesquiera que sean lo que yo le haga?
-
Entonces puedo intentar completar la orden mediante otros signos, haciéndoles
señales al otro, gestos para animarlo, etc. Aquí parece como si la orden
empezara a balbucear. (Wittgenstein, 2003: 309)
Al tratarse de la aplicación del derecho la jurisprudencia
reconoce que puede haber discrepancia entre el sentido de la voluntad política
que justificó la producción normativa y la pertinencia lingüística de su
expresión. Los casos típicos de indeterminación no intencional, son: (a) que
las normas positivas, al soportarse en expresiones lingüísticas, admiten varias
interpretaciones; (b) el legislador pudo escoger equivocadamente la expresión
lingüística de su voluntad, no obstante ello, autores como Gény insisten
en que “a la fórmula de la ley es a la que hay que acudir
en primer término”
(1925: 268); y, (c) es de esperarse que una o más normas entren en conflicto en la diacronía de la
producción normativa, lo cual crea una indeterminación desde el momento que dos
o más normas jurídicas con disposiciones contradictorias regulan la misma
conducta.
El derecho como un marco de múltiples
soluciones
Según Kelsen, el ordenamiento jurídico ofrece un marco
dentro del cual se pueden producir varias posibilidades de interpretación y de aplicación de sus normas, esto se debe a que el
acto jurídico, para entenderlo como eficaz, debe observar una configuración jurídica, lingüística y teleológica, lo cual por efecto de las indeterminaciones revisadas siempre admite gradaciones en su formulación.
Kelsen señalaba que, si “por ‘interpretación’ se entiende
la determinación en cuanto conocimiento del sentido
del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo puede
ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar” (2013:
351), por lo tanto, una
interpretación al momento de ajustarse a los límites que impone el ordenamiento
jurídico, también establece lógicamente las distintas posibilidades que éste admite.
En consecuencia, la interpretación de una norma no conduce
necesariamente a una solución única correcta,
Kelsen guarda coherencia con la indeterminación que observaba por
lo
que, así como un acto jurídico muestra gradaciones en su realización, también
la interpretación muestra gradaciones, por lo que podría haber varias
soluciones correctas.
Los abogados saben que una sentencia judicial cuando dicen
que es legal o que está fundada en la ley, sólo significa que su contenido se
mantiene dentro del marco de posibilidades que la ley admite, entonces, el
propósito de la interpretación no es hallar la solución única y correcta, es
desarrollar un método que posibilite completar correctamente el marco jurídico establecido y eso en términos positivistas, implica que el acto de interpretar
jurídicamente una norma
no es ascético, al pretender
solo enancarse en actos cognitivos sino también requiere de la voluntad del intérprete.
Para nuestro autor la interpretación es el resultado de una
función volitiva, que presenta una faceta
intelectual o acto de conocimiento en la medida
que el intérprete requiere:
(1) fijar
los límites impuestos por el derecho
respecto al caso y (2) reconocer determinaciones que no provienen del derecho positivo,
como por ejemplo
las normas morales,
pero advierte que de estas últimas
nada cabe decir
sobre su validez
y verificabilidad. Al identificar estos
dos elementos es inevitable llegar a una pluralidad de soluciones derivadas
de las relaciones entre esos
límites y la naturaleza del caso, lo que obliga a resolverla como un acto de
voluntad en la medida que el intérprete, debe escoger sólo una de las múltiples interpretaciones posibles al momento de aplicar el derecho al caso en cuestión.
Para Marmor (2002), Kelsen considera a la ley como parte de
un esquema de interpretación, su realidad u
objetividad reside en la esfera del significado, así atribuimos un significado jurídico-normativo a
ciertas acciones y eventos en el mundo, a lo que podemos añadir que este significado a su vez será dado,
aunque parcialmente, por otra norma
jerárquica superior, como cuando dos personas suscriben un contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales y recurren al Código Civil para
precisar el alcance de su voluntad conforme el sentido jurídico de estas
obligaciones.
Métodos de interpretación e interpretación como acto de conocimiento o de voluntad El
jurista austriaco reconocía que un punto de vista únicamente orientado al
derecho positivo no puede formar un criterio de preferencia para una solución
interpretativa sobre otra. En este punto observaba
que la jurisprudencia había fracasado
en establecer una solución objetiva al conflicto
de la interpretación entre la voluntad del legislador o de la
expresión del tenor literal
del derecho.
Como Vernengo indicó
“lo cierto es que nunca la ley, por clara que parezca,
puede ser entendida reduciendo la labor del intérprete a una operación
lingüística” (1994: 73); al
respecto
Kelsen observaba que “los métodos de interpretación desarrollados hasta ahora
llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un único resultado correcto”
(2013: 352).
Kelsen observó con claridad que la pregunta sobre cuál es
la interpretación correcta, no es una pregunta dirigida al conocimiento del
derecho positivo, por el contrario, es una pregunta que encierra un problema
político.
La
tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia correcta, el único acto
administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del
marco constitucional, la única ley correcta. Así como no se puede obtener,
partiendo de la Constitución, mediante interpretación, la única ley correcta,
tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretación, la única sentencia correcta. (Kelsen,
2013: 353)
Esto es un problema político en la medida que cualquier
justificación de una interpretación legal única y correcta exige introducir
argumentos que invariablemente contendrán valoraciones pertenecientes a uno o
varios catálogos axiológicos ajenos al derecho, en especial relativos a las
ideologías políticas.
En todo caso Kelsen describe una fase cognitiva en su
proceso interpretativo en lo referente a la identificación de la o las normas aplicables al caso y una condición volitiva, que se
expresa en el momento que el órgano competente escoge uno de entre varios
productos interpretativos.
Considérese también que el órgano competente para la
creación o aplicación del derecho, su interpretación es siempre auténtica y lo
es en razón de que “crea derecho” (Kelsen, 2013: 355), sea a través de la
expedición de leyes, como por ejemplo cuando la legislatura interpreta una
norma con efectos obligatorios; o, cuando al amparo del ordenamiento jurídico
se produce una norma individual o se ejecuta una sanción.
La interpretación de un particular, aun presentándose como
resultado intelectual y volitivo, no puede
ser considerada como auténtica en razón de que no crea derecho
frente al órgano competente de
producirlo o aplicarlo. Incluso algunas interpretaciones de las
Administraciones Públicas no necesariamente crean derecho, como nos recuerda
Troya, “[l]a contestación a la
consulta emitida por la administración comporta la producción
de un acto administrativo” (2014: 287), no obstante ello, su “carácter
vinculante presenta ciertas dificultades […] cuando se modifican las normas que sirvieron de base para la consulta;
[…] la existencia de un derecho adquirido del interesado consultante,
pese a que pueda ocurrir una quiebra del principio de legalidad” (2014: 290).
La
interpretación en la ciencia del derecho
Para Kelsen, la interpretación de la ciencia
del derecho es aquella “pura determinación
cognoscitiva del sentido
de las normas jurídicas” (2013: 355), a diferencia de la interpretación de los órganos competentes
de creación o aplicación, esta interpretación no puede ser entendida como
producción de derecho, en consecuencia, no puede colmar una laguna del derecho,
quien podría hacerlo es el órgano competente de crear normas positivas válidas,
que en algunos casos pueden
resultar de procesos
interpretativos, quedando la interpretación
de la ciencia del derecho
a exponer los significados posibles
de una norma jurídica. Sobre las
lagunas del derecho.
Fall
vorzuliegen scheinen wird, den der Gesetzgeber selbst nicht regeln wollte, den
das Gesetz daher nicht geregelt hat; so daß es für den Schluß vom Allgemeinen auf das Besondere, den jeder Akt der Gesetzesanwendung darstellt, an der logischen Prämisse fehlt. Die sogenannte »Lücke im Gesetz«ist
eine typisch ideologische Formel. Die Anwendung des Gesetzes, die
gegebenenfalls nur eine – nach Ermessen des Rechtsanwenders zu beurteilende –
rechtspolitische Unzweckmäßigkeit ist, wird als eine rechtslogische
Unmöglichkeit dargestellt. [Aparecerá un caso que el propio
legislador no quiso regular y que, por lo tanto,
la ley no reguló; de modo que falta la premisa lógica para inferir de lo
general a lo particular que representa todo acto de aplicación de la ley. El llamado ‘vacío legal’ es una fórmula
ideológica típica. La aplicación de
la ley, que solo puede ser una inadecuación de la política jurídica, debe
evaluarse a discreción del abogado,
se presenta como una imposibilidad de lógica jurídica].
(Kelsen, 2008: 116)
El abogado cuando
argumenta en un pleito, no cumple una función científico jurídica, sino una función jurídico política para ganar
influencia en la producción del derecho (la norma individual), pues la idea
del sentido correcto en la
aplicación de una norma, como ya se indicó, solo es una ficción que sirve a la
jurisprudencia tradicional para mantener el ideal de seguridad jurídica, según
Kelsen, la interpretación que alude a esta seguridad jurídica, pretende
encubrir un juicio de valor político como una verdad científica.
La interpretación científica solo debe exponer en un
análisis crítico todos los significados posibles, inclusive los políticamente
indeseados siempre que estén incluidos en el tenor literal de la norma
positiva, en este sentido el aporte de la ciencia del derecho le mostraría al órgano productor de normas cómo expedir normas positivas con el mayor
grado de univocidad posible
o al órgano de aplicación desarrollar técnicas que restrinjan dicha
multiplicidad
de significados a efectos de ganar técnicamente un mayor grado de seguridad jurídica.
El derecho como
sistema
Para Raz, Kelsen fue “el primero en tratar explícita y de
forma comprensiva el concepto de sistema jurídico” (1986: 20), entender al
derecho como sistema jurídico, parte de entender que este “no consiste en una
norma aislada, sino en un sistema de normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada como norma jurídica
en la medida en que pertenece a ese orden” (Kelsen, 2013: 60).
Según Raz, Kelsen
“sustituye al soberano
de Austin por la norma
fundamental” (1986: 123), por
lo tanto, el criterio de membresía de una norma a un sistema jurídico depende
de que la misma fuera “creada mediante el ejercicio de facultades conferidas
por la norma fundamental que confirió facultades por las cuales todas las
disposiciones jurídicas del sistema fueron creadas” (1986: 124).
Aquí juega su papel la norma fundante
de Kelsen, es esta la que le confiere coherencia a su modelo de sistema
jurídico, garantiza el principio de no contradicción al interior del sistema y
por su contenido autoriza la creación y obediencia de la primera Constitución.
[U]na
pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa,
en último análisis, sobre una norma única. Esta norma
fundamental es la fuente común de validez
de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden
determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su
validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden.
(Kelsen, 2009: 111)
Para Pierluigi Chiassoni, la norma fundamental es un
elemento epistemológico de la teoría kelseniana, que se puede
utilizar en dos planos dentro
de un proceso interpretativo, así “el
jurista que se adhiere al modelo kelseniano debe desenvolver indagaciones articuladas en dos
fases: pasando, en una primera fase, desde los materiales empíricos hasta las
normas, y, en una segunda fase, desde las normas hasta el sistema” (Chiassoni,
2017).
En efecto, la TPD es también una teoría de la
interpretación, aunque ya hay autores que sostienen posiciones semejantes, como
Óscar Sarlo para quien “la tpd puede considerarse la primera concepción del
derecho como interpretación” (Sarlo, 2011); regresando a nuestro tema, lo que se quiere resaltar de lo observado por Chiassoni en la obra
de
Kelsen, es que el proceso interpretativo debe dar cuenta a los presupuestos
epistemológicos previstos en la TPD.
Lo que está detrás del pragmatismo y simpleza de la definición de interpretación como el proceso de aplicación del derecho en su tránsito de una grada superior
a una grada inferior es la construcción del sentido jurídico cotejando la
realidad fáctica del caso con la realidad normativizada, y solo hay realidad
normativizada en la medida que se atiendan las condiciones epistemológicas que
impone la norma fundante, así como la adecuada consideración de la dimensión
estática y dinámica del sistema jurídico.
Es mi interpretación que la definición kelseniana implica
no solo buscar la norma individual del caso,
sino también que alcanzar la misma debe cumplir con el encadenamiento riguroso que demanda el
sistema jurídico, lo que conlleva no solo identificar los contenidos
normativos desde la norma fundante y la primera Constitución hasta las normas
vigentes, caso contrario cómo se diferenciaría la aplicación del régimen
jurídico de un Estado a otro.
También implica esta definición, el observar aquellos
sentidos derivados de la descripción estática del derecho la que tiene por
“objeto el derecho como un sistema de normas
de validez” (Kelsen,
2013: 83), debiéndose considerar los dominios
de validez de las
normas jurídicas, esto es la interpretación debe condecirse en la selección de
normas a considerar como en la elección del o los posibles resultados
interpretativos, en aquellas normas que satisfagan en el caso en cuestión las
exigencias sistémicas relativas a los cuatro dominios de validez espacial,
temporal, personal y objetivo de las normas jurídicas.
Por último, la interpretación debe guardar sindéresis con
la descripción dinámica del derecho, esto es
considerando en la interpretación aquellas normas jurídicas “que regulan la aplicación y producción
del derecho” (Kelsen, 2013: 84), entre las que también se incluyen aquellas
reglas positivas de interpretación y solución de antinomias, incluso para autores
como Gény “[e]n lo que entiende como el proceso
de interpretación […] parece preferir
los criterios brocárdicos” (Velásquez, 2021).
La propuesta de este artículo
de investigación consiste
en aplicar la teoría interpretativa de Kelsen como episteme
para identificar la aplicación de la ideología política al momento de realizar una interpretación jurídica. Lo cual ocurre si algún elemento de la
interpretación, no se condice
o resulta contradictoria con cualquiera de los siguientes elementos de la teoría
kelseniana: (a) contra la relación de pertenencia desde la norma fundante y la
primera Constitución a hasta
la norma vigente
(b) contra la relación de identidad con la construcción escalonada del sistema jurídico,
(c) contra las normas que regulan la aplicación y producción
del derecho; y, (d) contra las normas válidas aplicables al caso.
Por lo tanto, aquellos elementos axiológicos o relativos a
cómo el derecho deba ser o deba ser hecho, que puedan abrigar en lo personal
quienes hagan las veces de intérpretes y que presuponen la intromisión de las
distintas ideologías político-partidistas, estas pueden ser también
identificadas ya no solo por sus contenidos sustantivos y modos de
operativización, sino también por su posición de contradicción o excepción en
el proceso interpretativo conforme la episteme de la interpretación kelseniana
como queda explicada.
Conclusión
De la investigación puede concluirse lo siguiente:
1. Para
Kelsen toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política,
pero es disputa política solo si las partes enfrentadas no recurren a un criterio
objetivo de solución como lo es el sistema jurídico
2.
En
su teoría al buscar diferenciar el dominio del derecho del dominio político,
lo que perseguía era aclarar
epistemológicamente el objeto del saber jurídico
3. El
estatuto de reconocimiento de las ideologías político-partidistas parten de sus
contenidos sustantivos referidos a cuestiones axiológicas y opiniones sobre cómo el derecho deba ser o deba ser hecho
4.
No
obstante, este estatuto
de reconocimiento puede desplegarse de diversos modos, según:
a.
La función ideológica de la norma
jurídica,
b. Las
opiniones políticas y convicciones religiosas cuando se presentan en el campo
del derecho como valores axiológicos
o justificaciones de tipo ético- política,
c. Como
fuente de obligaciones, generalmente en contraposición a las obligaciones
jurídicas,
d. Las valoraciones subjetivas que apelan
a la moral-política individual o grupal
del intérprete,
e.
Como razones ideológicas o político
partidistas que marcan ciertos contenidos y estructuras del derecho; y,
f.
Como parte del proceso de
construcción del poder político mediante la ficción de univocidad de las normas
jurídicas o exacerbando los elementos de indeterminación de las normas al
momento de crearlas.
5. De
la definición de interpretación de Kelsen por la cual “es un procedimiento
espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de
una grada superior a una inferior”, se puede concluir:
a. Esta definición desarrollada en la segunda edición
de la TPD en 1960,
guarda sindéresis con los presupuestos de la primera edición de 1938:
i. Según
la naturaleza del intérprete, hay dos grandes tipos de interpretación en la
teoría kelseniana, la del órgano competente en crear o aplicar la norma, y la
que realizan todos los demás que estén fuera de esta caracterización,
ii. El
ejercicio de la actividad interpretativa está sujeto a una serie de
indeterminaciones del acto de aplicación del derecho,
iii. El ordenamiento jurídico ofrece un marco dentro del cual se pueden producir varias posibilidades de interpretación y de aplicación de sus normas, por lo
tanto, no hay una única interpretación correcta,
iv. Sobre
los métodos de interpretación del derecho, en palabras de Kelsen, se observa
que todos incluyendo este trabajo de investigación, solo pueden arribar a uno
varios resultados posibles, pero hasta ahora ninguno ofrece un único resultado
correcto; y,
v. Kelsen
reconoce en su teoría de la interpretación, tanto una fase cognitiva como
volitiva.
b.
La interpretación jurídica tiene
como característica describir una operación mental del tipo lógico deductiva
c. La
interpretación jurídica tiene como característica acudir a un parámetro externo
el cual no es la norma jurídica, sino el sistema jurídico
d. La
interpretación kelseniana debe dar cuenta, tanto al escoger el material
jurídico relevante del caso como el producto interpretativo, a un sistema
jurídico que responde a una episteme que se verifica en:
i. la relación
de pertenencia desde la norma fundante y la primera Constitución a hasta la norma
vigente,
ii. la relación
de identidad según
la construcción escalonada del sistema jurídico,
iii. la teoría dinámica del derecho, según las normas que regulan
la aplicación y producción del derecho; y,
iv.
la teoría estática del derecho,
según las normas válidas aplicables al caso.
6. En
consecuencia, hay una interferencia de lo político en la actividad jurídico-
interpretativa que se puede detectar, según se lo reconozca por sus contenidos
sustantivos o por su incidencia en la episteme interpretativa kelseniana.
a. En el primer caso, cuando en el resultado
interpretativo aparecen contenidos axiológicos o relativos a cómo el derecho deba ser o deba ser hecho, distintos a los previstos en el sistema
jurídico.
b.
En
el segundo caso,
cuando en la sentencia aparecen
contenidos o inferencias que suponen una contradicción
o excepción en el proceso interpretativo conforme la episteme kelseniana.
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